建筑工程管理中的风险与防范
---集团法律顾问 吴传华
目前，相对于发包方，承包人属弱势群体，注定要承担更多的风险。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险总结了一些经验和心得，与各位建筑同仁交流和分享。
一、工程洽谈时的风险防范
风险：工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。
防范：通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括是否有设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位以及发包人的相关资信情况等，特别是该工程专项资金到位率（尤其要警惕项目公司的资信），如果是开发单位应了解其主要业绩。对于招标的工程，在投标之前，组织技术人员对招标文件深入研究和全面分析，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析招标文件的重要条款，制定投标策略。
二、签约时合同审查的风险防范
风险：主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款、不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。
防范：双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同（GF-1999-0201）示范文本。依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。
三、转包、非法分包、出借资质证书的风险防范
风险：依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院可以收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律保护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
防范：杜绝转包；尽可能实行劳务分包，且分包给具有劳务作业资质的劳力企业。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、派出工地质量员、安全员、资料员、施工员负责工地施工监督工作，不定期地派出管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全和完成工程量监督。2、适当比例预交履约保证金。3、督促办理员工意外伤害保险。4、不得以被挂靠单位名义订立采购合同，确需订立，应由施工企业直接结算材料款。5、工程结束时，要求挂靠单位必须就材料欠款、其他重大债务及工人工资支付情况在工程所在地醒目位置张贴布告或在地方主流媒体上公告。
四、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失的风险防范
风险：工程索赔、工程款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失将会直接导致自身的合法权利得不到保护。
防范：建筑施工企业在工程管理中要重视证据的收集、整理和保管，工程管理中重要证据如下举列：
1、招标文件、工程合同及附件、中标通知书、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。3、工程各项经发包人或者工程师签认的签证。4、工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等。5、工程各项会议纪要。6、施工计划及现场实施情况记录。7、施工日报及工长工作日志、备忘录。8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。9、工程送电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。11、施工图纸变量、交底记录的送达份数及日期记录。12、工程有关施工部位的照片及录像资料等。13、工程施工现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等。15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。16、工程会计核算材料。17、国家、省、市、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。这些工程资料及时完整的收集和保存，对于工程纠纷的顺利解决将提供有力依据，也实际避免了施工企业因证据缺少而承担不利后果。
五、工程款拖欠的风险防范
风险：建设单位常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款，并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款。
防范：1、质量问题：目前，对于工程质量等级国家仅要求合格即可。对建筑材料设备，不管发包人提供或自购均要提供合格证明、产品检测报告等资料，拒绝使用不合格的建筑材料、配件和设备。2、工期变更及时做好签证。3、竣工验收问题：按通用条款、专用条款规定书面向建设方提交通知，发包人拒绝签字或验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，或请当地公证部门现场公证验收。4、竣工结算问题：按通用条款、专用条款规定书面向建设方提交通知，在约定期限内不予答复，视为认可承包方送交的竣工结算文件及结算文件上的工程造价。如发包人拒绝签收，承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件。
一旦出现发包方拖欠工程款的风险，作为承包方必须主动运用法律手段清收余款，具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益，并发函告之。3、依法运用优先权，通过法院依法拍卖所建工程，优先受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有其他到期债权，可依法提起代位权诉讼，追收工程款。5、收集其他发包方的一切财产线索，随时通过法院予以保全。
六、建筑工程中的诉讼时效风险防范
风险：诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼中胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修，优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利，不重视诉讼时效问题，就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。
防范：妥善保管各类合同及相关资料，建立应收账款台账，密切关注诉讼时效，可通过发函，公证的形式延续一般诉讼时效。